Constitución española: art.35 sobre garantías de derechos

La eficacia de los derechos se mide por las garantías que ofrecen. En un Estado constitucional como el nuestro, las máximas garantías las ofrecen los derechos calificados como fundamentales por la propia Constitución. Ahora bien, hay que precisar el significado de esta palabra en lo que al Derecho constitucional se refiere.

En el lenguaje usual se usa indistintamente el calificativo de derecho fundamental a cualquier derecho que concebimos como derecho humano, en un amplio sentido. Por derecho humano entenderíamos todo aquello que resulta imprescindible para que la existencia de las personas se realice dignamente, con todos los avances que la misma vida social nos ofrece. El primer derecho sería la supervivencia, considerada a primera vista como algo que se da por supuesto, pero esto no es así, ni siquiera en el primer mundo, en donde muchas personas no tienen trabajo ni acceso a una vivienda digna.

Así pues, es preciso que aclaremos, desde el punto de vista jurídico, a qué llamamos derecho fundamental con las máximas garantías. Y esto viene definido por el artículo 53 que reparte las garantías de los derechos que se ofrecen en el título I de la Constitución, llamado De los derechos y deberes fundamentales. En este punto hay que decir también que, incluso por parte del propio Tribunal Constitucional, se da pie a una confusión en el uso de la expresión del término fundamental, lo cual nos parece realmente grave, de cara a la pedagogía ciudadana que, al final, no sabe qué derechos puede reclamar con mayores o menores garantías, reservándose este papel a todo un batallón de juristas que utilizan un lenguaje intencionadamente incomprensible para el común de los mortales a los que se engaña con la formulación de derechos, pero vacíos de contenido si no cuentan con las suficientes garantías.  

El Alto Tribunal habla a veces de derechos fundamentales en sentido restringido, referido a la Sección primera del Capítulo II del Título I de la Constitución (de los derechos fundamentales y de las libertades públicas), y otras en un sentido más amplio, comprensiva del todo el Capítulo II (Derechos y libertades) o incluso de todo el Título (De los derechos y deberes fundamentales). Pero hacerlo en un sentido u otro tiene sus consecuencias. A la luz del art. 53 CE, nos encontramos en dicho Título con tres niveles de protección:

a) Derechos garantizados al más alto nivel: los contenidos en la sección primera del Capítulo II de Título I (arts. 15 a 29), más los arts. 14 y 30.2 CE. Estos derechos son de aplicación directa, sin necesidad de desarrollo legislativo, al menos en su nivel esencial, y en su caso pueden ser garantizados mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Esta protección del amparo no alcanza a los derechos contenidos en otras normas, especialmente en Tratados internacionales o en el Derecho comunitario europeo.

b) Derechos garantizados a nivel medio: los pertenecientes a la sección segunda del mismo capítulo II (arts. 30 a 38), que no tienen las garantías anteriores, pero que sí están protegidos también, por la reserva de ley: solo la ley puede regular su ejercicio y limitarlos, respetando en todo caso su contenido esencial.

c) Principios de política social y económica con protección mínima, en el Capítulo III del mismo Título I (De los principios rectores de la política social y económica) (arts. 39 a 52). Serán desarrollados por ley, y solo pueden alegarse ante jurisdicción ordinaria según lo que dispongan estas leyes. Al no garantizarles el art. 53.3 el contenido esencial frente al legislador, no se les puede considerar derechos fundamentales.

Así pues, en sentido propio, sólo los pertenecientes en los dos primeros grupos se pueden considerar fundamentales los derechos proclamados, porque se puede exigir su contenido esencial ante el legislador. Y de ellos, sólo los del primer grupo se puede acoger al derecho de amparo.

Nuestra primera pregunta es: ¿Qué se considera contenido esencial? Esto va a cambiar naturalmente entre culturas y épocas, por lo que se supone que el Derecho constitucional debe evolucionar armónicamente con la sociedad, que puede ser más sensible a unos derechos determinados en una época que en otras, o en una cultura u otra. Por ejemplo, la no discriminación por razón de sexo, que ha pasado, más allá de la diferencia de géneros, a la diversidad sexual y al transgénero, como un derecho fundamental de la persona. Otra cosa es que, desde las Constituciones, se respete esta evolución y, sobre todo que las leyes infra constitucionales ofrezcan las suficientes garantías y proximidad a quienes los reclaman.

Si hacemos un listado de los derechos que nos encontramos en cada uno de los tres grupos señalados, nos encontramos:

Primer gruposección primera (de los derechos fundamentales y de las libertades públicas) del Capítulo II de Título I (arts. 15 a 29), más art. 14. Con recurso de amparo en su caso. Reserva de ley. Nivel esencial.

Contenidos:

Art. 14 – No discriminación ante la ley

Art. 15 – Derecho a la vida y a la integridad física y moral

Art. 16 – Libertad ideológica, religiosa y de culto

Art. 17 – Derecho a la libertad y seguridad

Art. 18 – Derecho al honor y a la intimidad

Art. 19 – Derecho a elegir libremente residencia y movilidad

Art. 20 – Derecho a expresar y difundir sus pensamientos

Art. 21 – Derecho reunión pacífica

Art. 22 – Derecho de asociación

Art. 23 – Derecho a participar en asuntos públicos

Art. 24 – Derecho a tutela efectiva de jueces y tribunales

Art. 25 – Nadie puede ser condenado por algo que cuando se hizo no era delito

Art. 26 – Se prohíben los tribunales de honor

Art. 27 – Derecho a la educación y pleno desarrollo de la personalidad

Art. 28 – Derecho de sindicación

Art. 29 – Derecho de petición individual

Segundo grupo: sección segunda (De los derechos y deberes de los ciudadanos) del mismo capítulo II (arts. 31 a 38). Reserva de ley.

Contenidos:

Art. 31 – Contribución al gasto público

Art.32 – Derecho a contraer matrimonio

Art. 33 – Derecho propiedad privada

Art.34 – Derecho de Fundación

Art. 35 – Deber y derecho al trabajo a libre elección

Art. 36 – Regulación por ley de Colegios profesionales

Art. 37 – Derecho a negociación colectiva trabajador/empresario

Art. 38 – Libertad de empresa

Tercer Grupo: Capítulo III del mismo Título I (De los principios rectores de la política social y económica) (arts. 39 a 52). Serán desarrollados por ley, y solo pueden alegarse ante jurisdicción ordinaria según lo que dispongan estas leyes. Al no garantizarles el art. 53.3 el contenido esencial frente al legislador, no se les puede considerar derechos fundamentales.

Art. 39 – Seguridad, protección social, económica y jurídica de la familia

Art. 40 – Condiciones favorables para el progreso, estabilidad laboral y condiciones dignas.

Art. 41 – Seguridad Social ante las situaciones de necesidad

Art. 42 – Salvaguardia de los derechos de los trabajadores en el extranjero y política de retorno

Art. 43 – Protección de la salud pública

Art. 44 – Acceso a la cultura

Art. 45 – Medio ambiente adecuado al desarrollo personal, calidad de vida

Art. 46 – Promoción del patrimonio cultural

Art. 47 – Derecho a Vivienda digna

Art. 48 – Derecho a la participación de los jóvenes

Art. 49 – Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento y rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título (Título I: De los derechos y Deberes Fundamentales) otorga a todos los ciudadanos.

Art. 50 – Pensiones adecuadas, actualizadas y suficientes, servicios sociales  para sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio.

Art. 51 – Defensa de los consumidores

Art. 52 – Regulación democrática de las organizaciones profesionales

Una simple lectura de estos enunciados nos pone en evidencia dos cuestiones: la primera que, como ya está previsto, son derechos que deben ser desarrollados por leyes que satisfagan la casuística que se va presentando, para interpretar, por ejemplo, el derecho a la libre elección del trabajo o a la no discriminación. Ciertamente, en la Constitución no se pueden reflejar a todos los matices, pero sí pueden potenciar más unos aspectos que otros, promoviendo indirectamente su más rápido desarrollo legal que atienda las necesidades concretas. Tenemos el ejemplo de la diversidad funcional, no nombrada expresamente en el artículo 14 sobre no discriminación, y que debería incluirse para evitar desde la misma Constitución el deterioro de los derechos sociales de este colectivo.

La segunda cuestión es que, a mi modo de ver, carece de sentido hablar de unos derechos que tengan más garantías que otros, puesto que todos ellos, más otros nuevos que se pueden ir añadiendo, son un conjunto de cuestiones que se han ido consolidando como necesarios para la dignidad humana dentro de un pacto social.

A este respecto hay que denunciar y acabar con la asimetría existente entre el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que conforman parte de la Carta Internacional de Derechos Humanos, junto con la Carta de las Naciones Unidas contra la guerra, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como punto de arranque de un Derecho internacional operativo.  El Pacto de los derechos sociales en su art.2.1 expresa unas limitaciones de base: por un lado, somete tales derechos al principio de progresividad, cuya obligación mínima sería la no regresividad, y por otro, al llamado principio de reserva de lo posible. Ambos constituyen una cuestión recurrente en la discusión sobre el contenido y alcance de los derechos sociales, dando pie a la merma de estos derechos e incluso a su marginalidad. Por tanto, una primera providencia consistiría en suprimir estas diferencias esenciales entre ambos Pactos, dado que la conciencia social actual ha evolucionado hacia una igualdad cualitativa en los derechos de las personas, sean los que sean. Hablar de que un derecho social es más importante que otro es muy relativo, y decir que un derecho social es menos urgente que un derecho civil es totalmente injusto, sobre todo porque se hace depender su garantía de unos presupuestos del Estado que están muy condicionados por políticas que nada tienen que ver, en una gran mayoría, con las necesidades reales de las personas y sí mucho que ver con políticas de partido o imposiciones económicas de los poderes fácticos internacionales. Incluso hoy podemos decir que no sólo los derechos sociales no sólo no han progresado razonablemente, sino que han regresado a épocas ya supuestamente superadas. Un ejemplo de ello es el deterioro de los derechos laborales que nunca habían alcanzado cuotas tan bajas.

Sin embargo, aun superando estas radicales diferencias de base, tenemos que decir que hoy la falta de respeto por los derechos humanos es tan evidente que hace casi ridículo preocuparse por los derechos de segunda clase. Si no se respeta el derecho a ser socorrido en un caso de naufragio por parte de personas que huyen de la esclavitud real, ¿qué podemos esperar del derecho a tener una vivienda digna, o a un trabajo estable? Estamos en un período de crisis de los derechos sin precedentes, puesto que nunca habíamos tenido tantos derechos que no se cumplen. Cuando no se tiene derecho a nada, no se infringe ninguna ley. Pero se han multiplicado los derechos, las leyes y los discursos vacíos de contenido, que solo sirven para figurar en una foto política, pero que no responden a la realidad de la brutal brecha social entre países y personas. Siempre ha existido tal brecha, pero nunca habíamos tenido tanto derecho a ser iguales al menos en el papel de las declaraciones a todo nivel.

Así pues, volviendo al artículo 35, damos por sentado que debería desaparecer como discriminatorio en derechos y que, a su vez, toda la estructura del título primero de la Constitución sobre los Derechos y deberes fundamentales debería reestructurarse con un espíritu igualitario y efectivo, con iguales garantías ante el poder judicial ante su incumplimiento. El recurso de amparo no debería ser un privilegio, sino una garantía aplicable a todo derecho.

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Todos somos iguales por derecho

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