Constitución española: art.16 sobre libertad religiosa

Dentro del Título I de la CE, De los Derechos y deberes fundamentales, el Art. 16, cae precisamente dentro del cupo de derechos fundamentales constitucionales con mayores garantías[1]. Ello exige, en primer lugar, precisar mínimamente el concepto de derecho fundamental. Porque existe a veces confusión en el uso de la expresión, incluso al margen de las interferencias entre el plano jurídico de los derechos y el ético de los valores o principios, basado en un pacto social previo sujeto a cambios históricos[2]. A veces se usa por parte del propio Tribunal Constitucional en un sentido restringido, referido a la Sección primera del Capítulo II del Título I de la Constitución, y otras en un sentido más amplio, comprensiva del todo el Capítulo II o incluso de todo el Título[3]. En España, según una clasificación estricta y tradicional[4] y a la luz del art. 53 CE, nos encontramos en dicho Título con tres niveles de protección:

a) Derechos garantizados al más alto nivel: los contenidos en la sección primera del Capítulo II de Título I (arts. 15 a 29), más los arts. 14 y 30.2 CE. Estos derechos son de aplicación directa, sin necesidad de desarrollo legislativo, al menos en su nivel esencial (STC 75/1982), y en su caso pueden ser garantizados mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Esta protección del amparo “no alcanza a los derechos contenidos en otras normas, especialmente en Tratados internacionales o en el Derecho comunitario europeo”[5].

b) Derechos garantizados “a nivel medio”: los pertenecientes a la sección segunda del mismo capítulo II (arts. 30 a 38), que no tienen las garantías que hemos especificado para los anteriores, pero que sí están protegidos, al igual que ellos, por la reserva de ley: solo la ley puede regular su ejercicio y limitarlos, respetando en todo caso su contenido esencial.

c) Principios de política social y económica con “protección mínima”, en el Capítulo III del mismo Título I (arts. 39 a 52). Serán desarrollados por ley, y solo pueden alegarse ante jurisdicción ordinaria según lo que dispongan estas leyes. Al no garantizarles el art. 53.3 el contenido esencial frente al legislador, como hace el art.53.1, no se les puede considerar derechos fundamentales[6].

Sin embargo, Escobar Roca recuerda que

… si un derecho cuenta con las dos garantías típicas de la Constitución normativa (vinculación del legislador y tutela judicial directa), es ya un derecho fundamental, con independencia del lugar de la Constitución donde se encuentra. La circunstancia de que un derecho, por ubicarse fuera de la llamada parte dogmática de la Constitución o de un apartado de la misma especialmente reforzado, cuente con un nivel menor de garantías (careciendo, p.ej., del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional) no impide que sea considerado, en términos conceptuales, un derecho fundamental. Como se advierte, las categorías derechos fundamentales y derechos constitucionales resultan idénticas[7].

Más aún, “algunas normas de la Constitución situadas incluso fuera del Título I, por estar su contenido vinculado a un derecho fundamental recogido en el Capítulo II de dicho Título, se consideran como contenido de tal derecho fundamental”[8]. Ello difumina no solo la diferencia entre normas en función de su ubicación, sino incluso la distinción entre las que recogen un derecho y las que no, al menos cuando el contenido de estas últimas está vinculado a un derecho fundamental del Capítulo II del Título I CE, en cuyo caso se le aplican garantías propias de este derecho[9]. En cada caso habrá que analizar, por tanto, la existencia y el alcance de una posible conexión con un derecho fundamental.

Por lo demás, los derechos fundamentales pueden ampliar su alcance y proyección merced al desarrollo legislativo; la ley puede establecer muy diversas medidas de protección y promoción. De este modo, el objeto y el contenido de los derechos acaban siendo definidos al menos parcialmente por el legislador, con la consecuencia de que la lesión de la norma legal que configura el derecho se considera a ciertos efectos como vulneración del propio derecho constitucional:

Para el ciudadano, la administración y los jueces, la ley que regula el ejercicio y desarrolla un derecho fundamental forma, junto con la propia norma constitucional que lo reconoce, un bloque constitucional cuya interpretación y aplicación ha de ser garantizada en último extremo por el Tribunal Constitucional (…). Sin embargo, para el propio legislador se distinguen más claramente la constitucionalidad y la legalidad; él puede modificar las normas legales siempre que la nueva regulación respete el contenido esencial del derecho, que no es el desarrollado por la ley, sino el que se impone al propio legislador a partir de la Constitución, y siempre que siga manteniendo con esa nueva regulación legal el nivel mínimo de protección garantizado por la propia Constitución[10].

Y, en último lugar, los tratados internacionales en España, una vez publicados en el BOE, forman parte del ordenamiento interno (art. 96 CE); de modo que los derechos reconocidos en esos tratados también deben ser tutelados por los jueces. En ese sentido, se equiparan a las leyes a las que nos acabamos de referir, aunque con una particular preferencia de aplicación sobre ellas. Sin embargo, el art. 10.2 CE establece además que los tratados internacionales sobre derechos humanos han de ser utilizados como criterio para la interpretación de las normas constitucionales en la materia; de modo que, al interpretar los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, han de tenerse en cuenta las obligaciones que ha contraído España para la garantía de los derechos humanos, de forma que la protección de los derechos fundamentales sirva para cumplir efectivamente esos compromisos. En esa medida, los preceptos del Título I de la Constitución asumen como verdadero contenido constitucional, por vía de interpretación, el que deriva de los Tratados internacionales ratificados por España en las correspondientes materias.

Con todo ello se difumina la frontera entre derechos constitucionales, derechos humanos y derechos subjetivos de origen legal, aunque siempre seguirá siendo necesario el punto de apoyo de una disposición constitucional para identificar la presencia de un derecho fundamental.

En el artículo 16, se dice expresamente:

1.  Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley

2.  Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.

3.  Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.

En la redacción de este artículo observamos en primer lugar una falta de mayores limitaciones, reducidas al orden público. En segundo lugar, un asimetría entre la religión católica y todas las demás. Por último un compromiso de cooperación de los poderes públicos con las diferentes Iglesias.

Estas tres consideraciones no caben en un Estado laico. En primer lugar, las religiones deben ser respetadas todas por igual, sin discriminación hacia una u otra. En segundo lugar, las manifestaciones de estas religiones o ideologías no deben limitarse sólo por cuestiones de orden público, sino además, por razones de injerencias en otras esferas políticas o de derechos ciudadanos, de manera que intenten imponer sus ideologías. En tercer lugar, el Estado se asienta en sus propios principios de Estado social y democrático de derecho y no tiene que comprometerse a cooperar con las diferentes confesiones, sino que son ellas, las que, en todo caso, deben cooperar por el bien común promovido por el Estado y ceñirse a los principios y derechos humanos asumidos por la sociedad.

Así pues, creemos que la redacción del artículo debería cambiar sustancialmente en estos términos:

1.  Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden constitucionalprotegido por la ley. [Es decir, queda sometido a todas las leyes del Estado, con sus obligaciones y derechos a los que podrá renunciar en caso de que interfiera en algunas de sus creencias, por ejemplo el derecho al aborto]

2.  Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias, salvo en el caso de tener que justificar actuaciones contrarias a la normativa estatal, en defensa de sus convicciones.

3.  Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y procurarán su convivencia armónica dentro del marco global de los derechos ciudadanos.

Desde un punto de vista laico estamos ante un tipo de ideología que debe respetar la pluralidad y la discreción en el ámbito público, dado que las creencias religiosas pertenecen al fuero interno y deberían conformar una ética que en nada puede dañar la convivencia social.

La inercia española del nacionalcatolicismo franquista no puede quedar de ningún modo amparada por la Constitución. Como cualquier otro grupo social no debe tener especiales privilegios y, en todo caso, si alguna de sus asociaciones fueren reconocidas de utilidad pública, debe tener sus apoyos o exenciones fiscales en cuanto un servicio social que se presta al Estado, no al servicio de la difusión de sus ideologías y ni mucho menos intentar influir en las decisiones políticas. Sin duda en la participación social de cada ciudadano influyen sus ideologías y creencias, pero en modo alguno se pueden apoyar actitudes que vayan en contra de los derechos consensuadamente aceptados como son los derechos humanos, base de toda legislación. Las creencias religiosas en sí, no tienen nada que añadir a los Tratados internacionales democráticamente consensuados desde una concepción del hombre libre y digno en armonía con toda la naturaleza. Si se quiere interpretar de un modo religioso, queda en el fuero interno, y no puede perjudicar al bien común. La experiencia de los diversos fanatismos religiosos padecidos por la humanidad debería constituir una seria advertencia y ser un aliciente para potenciar una sociedad laica y acabar con las teocracias expresas o latentes que todavía rigen muchas sociedades, trayendo desgracia, injusticia y terror a una buena parte de la humanidad. En la escala de valores el derecho a profesar una religión no puede estar por encima al derecho a una vida digna y libre, como así parece indicar nuestra Constitución dando precisamente a las religiones un estatus de derecho fundamental con unas garantías por encima de otros derechos sociales, como es el derecho al trabajo o a una vivienda, sometidos a los principios de progresividad y de reserva de lo posible. Pero a esa nueva asimetría entre los derechos civiles y sociales, volveremos en otro momento.


[1] El análisis que sigue ha sido tomado de nuestra tesis doctoral: Carbonell, G.J. (2018). La figura del asistente personal en el Movimiento de Vida Independiente:   la experiencia en la Comunidad Valenciana. Tesis doctoral. UNED. (en línea), pp. 187 ss.

[2] Núñez, C., J.M. Goig y M. Núñez. 2010. Teoría del Estado Constitucional. Madrid: Universitas, pp. 212.

[3] Cruz Villalón, P. 1989. “Formación y evolución de los derechos fundamentales”. Revista Española de Derecho Constitucional, 9 (25) 37.

[4] Núñez, C., J.M. Goig y M. Núñez. 2010. Teoría del Estado Constitucional. Madrid: Universitas, p. 328

[5] Núñez, C., J.M. Goig y M. Núñez. 2010. Teoría del Estado Constitucional. Madrid: Universitas, pp. 212 y 202. Cfr. Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional., arts. 10 a) y 27 c) (BOE, núm. 239, de 05/10/1979).

[6] Cruz Villalón, P. 1989. “Formación y evolución de los derechos fundamentales”. Revista Española de Derecho Constitucional, 9 (25) 40; Gutiérrez Gutiérrez, I. (dir.) ed. 2015. Elementos de Derecho constitucional español. Madrid: Marcial Pons, p. 269.

[7] Escobar Roca, G. (Dir.). 2012. Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters Aranzadi, p. 462, siguiendo en este punto las tesis de Cruz Villalón. En nota, Escobar Roca explica: “Rectificamos así la tesis que sostuvimos en Escobar Roca (1997, p. 672) de distinguir ambas categorías “con el exclusivo fin de no añadir más confusión a la ya reinante”. Intentamos entonces plegarnos al sentir dominante pero ahora nos damos cuenta de que la dualidad es innecesaria y contraproducente”. La obra a la que se refiere es: “Los derechos constitucionales dispersos, como derechos subjetivos: el ejemplo del medio ambiente”. Pp. 671-689 en Estudios de Derecho público. Homenaje a Juan José Ruiz Rico.Madrid. Tecnos.

[8] Gutiérrez Gutiérrez, I. (dir.) ed. 2015. Elementos de Derecho constitucional español. Madrid: Marcial Pons, p. 270. Subrayado nuestro.

[9] Ibidem. Tal es el caso del art. 119 sobre la gratuidad de la justicia, que se interpreta en conexión al art. 24 sobre la tutela judicial efectiva, o el caso del art. 45 de protección del medio ambiente, interpretado en conexión con el art. 18 sobre la intimidad e inviolabilidad del domicilio. Cfr. Velasco Caballero, F. 1995. “La protección del medio ambiente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Comentario a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “López Ostra contra España”)”. Revista Española de Derecho Constitucional, 15 (45) 305-324.

[10] Ibidem. Debe recordarse aquí, en todo caso, tanto con referencia a la llamada “reserva de lo posible” como con el principio de irreversibilidad de las conquistas sociales, que el art .4 PIDESC solo admite límites por ley, compatibles con los derechos y con el único fin del bienestar general.

Dos cuestiones distintas

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